Comme les lecteurs de ce blog le savent, le projet de loi britannique sur les marchés numériques, la concurrence et les consommateurs (« DMCC ») vise à créer un tout nouveau cadre réglementaire ex ante pour les entreprises ayant un « statut de marché stratégique » (« SMS »), définies comme des entreprises qui détiennent un pouvoir de marché substantiel et bien ancré dans une activité numérique, ce qui leur confère une position d’importance stratégique. Lorsque cela deviendra loi, l’unité des marchés numériques (« DMU »), hébergée au sein de l’Autorité de la concurrence et des marchés (« CMA »), aura le pouvoir de désigner des entreprises technologiques telles que Google et Apple comme ayant le statut SMS pour certaines activités et être en mesure d’imposer des exigences de conduite étendues. Le DMU aura également le pouvoir de faire des interventions pro-concurrentielles pour réduire le pouvoir de marché des entreprises de SMS et d’examiner davantage de leurs fusions.
Ce sont des outils puissants. L’autorité britannique sera en mesure d’apporter des changements significatifs aux modèles commerciaux des entreprises SMS dans le but d’ouvrir leurs écosystèmes et d’uniformiser les règles du jeu pour les entreprises challengers. Alors, comment les actions de la DMU doivent-elles être contrôlées ?
Normes d’appel au Royaume-Uni
Le contrôle juridictionnel («JR») est la norme qui s’applique généralement aux recours contre les décisions des autorités publiques au Royaume-Uni, bien qu’il existe quelques exceptions concernant certaines décisions des régulateurs sectoriels.
Dans la version du projet de loi DMCC qui a été déposée devant le Parlement, les parties lésées par une décision du DMU peuvent faire appel auprès du Tribunal d’appel de la concurrence (« CAT »). La norme d’examen qui s’applique aux décisions de la DMU est la norme JR généralement utilisée pour les régulateurs qui effectuent des évaluations prospectives, plutôt que la norme de « fond » utilisée pour les décisions d’application du droit de la concurrence par la CMA en vertu de la loi de 1998 sur la concurrence (« CA98 ») . Cela signifie que les parties lésées pourront demander au CAT d’examiner la légalité des décisions du DMU sous les chefs établis de JR – irrationalité, illégalité et irrégularité procédurale – mais ne seront pas autorisées à réexaminer les questions de fond de la décision ou demander au CAT de substituer son point de vue à celui du DMU. Les appels JR sont plus simplifiés que les appels au fond, impliquant généralement des audiences qui durent quelques jours au lieu de semaines, et n’impliquant généralement pas de témoignages approfondis.
Les entreprises SMS potentielles et leurs défenseurs s’opposent à l’adoption de la norme JR. Ils veulent naturellement s’assurer qu’il y a suffisamment de freins et contrepoids pour superviser les décisions d’un nouveau régulateur puissant, d’autant plus que le DMU peut à la fois rédiger ses propres règles et les appliquer, en infligeant potentiellement des amendes de plusieurs milliards de livres ou en séparant les opérations d’une entreprise de SMS. Cependant, il est également vrai que quelqu’un souhaitant entraver ou retarder le nouveau régime serait bien avisé de plaider en faveur d’un processus d’appel qui intègre un examen du fond de l’affaire. L’expérience de la CMA dans la défense de ses décisions d’application du droit de la concurrence en vertu de la CA98 a été que les appels au fond ont tendance à prendre plus de deux fois plus longtemps que les appels JR. De plus, les appels au fond donnent souvent de meilleurs résultats pour les appelants car ils peuvent affiner leurs arguments une deuxième fois et introduire de nouvelles preuves (alors que le régulateur doit simplement défendre la décision qu’il a prise). Les entreprises SMS peuvent croire qu’elles sont plus susceptibles de recevoir un résultat avantageux d’un appel au fond devant un juge qui n’a pas compétence pour atteindre les objectifs globaux de la politique numérique.
Quelle est la bonne norme dans ces circonstances?
Mon collègue David Gallagher et moi-même avons rédigé un article juridique affirmant que la norme JR est appropriée pour le régime DMCC et cohérente avec le paysage réglementaire plus large, pour les principales raisons suivantes :
- Cohérence avec les régimes CMA analogues : Le régime existant qui ressemble le plus au régime DMU est l’outil d’enquête de marché de la CMA. Il partage même un critère juridique identique avec l’outil d’interventions pro-concurrentielles du projet de loi DMCC (un « effet négatif sur la concurrence »). Les enquêtes de marché peuvent faire l’objet d’appels JR.
- Évaluations prospectives : JR est la norme qui convient le mieux aux évaluations prospectives du type que la DMU sera invitée à effectuer. Le DMU évaluera si une entreprise est susceptible de conserver sa position SMS pendant les cinq prochaines années et, si tel est le cas, d’élaborer des exigences de conduite qui s’appliqueront à cette période. Outre les outils CMA évoqués ci-dessus, la norme JR s’applique aux régimes de pouvoir de marché substantiel et de contrôle des prix de l’Ofcom, qui sont d’autres régimes similaires impliquant des décisions prospectives sur des marchés en évolution rapide.
- Atteindre un résultat final rapide : L’une des principales justifications du régime DMCC est l’incapacité du régime actuel du droit de la concurrence à traiter assez rapidement les problèmes de concurrence uniques qui se posent sur les marchés numériques. Les deux parties (et les consommateurs en général) bénéficient d’une décision rapide même si l’une d’entre elles sera souvent déçue par le résultat. Notre article montre que les appels « au fond » en vertu de la CA98 ont tendance à prendre deux fois plus de temps que les appels JR.
- Décisions d’experts : Le DMU sera l’organe le mieux placé pour prendre les décisions complexes requises dans le cadre du régime DMCC. La DMU sera composée d’experts du secteur numérique, y compris des scientifiques des données, qui ont déjà accumulé une expertise inégalée grâce à deux rapports d’études de marché composés de près de 3 000 pages d’analyse et d’autres enquêtes, avant que le régime ne soit en vigueur. La DMU disposera de solides freins et contrepoids, y compris un bureau de l’avocat général et un bureau de l’économiste en chef, la surveillance de son conseil d’administration et la responsabilité devant le Parlement.
- Recommandations d’experts : Le groupe de travail sur les marchés numériques a été chargé par le gouvernement britannique de donner des conseils sur le cadre du régime DMCC. Ce groupe de travail a conseillé que les décisions de la DMU soient susceptibles d’appel selon les principes JR ordinaires.
- Cohérence entre les juridictions : La Commission européenne est susceptible de gérer des affaires similaires à la DMU en vertu de la loi sur les marchés numériques («DMA») de l’UE. Les deux régimes visent à résoudre les mêmes problèmes. La norme d’appel pour le DMA est sans doute plus proche de JR que de mérite. Il en va de même pour le nouveau régime de l’article 19a pour les contrôleurs d’accès numériques en Allemagne.
- Conformité avec le droit relatif aux droits de l’homme : JR lance un appel pour permettre aux tribunaux de remplir leurs obligations, y compris en ce qui concerne le droit à un procès équitable, en vertu de la Convention européenne des droits de l’homme.
Dans l’ensemble, l’obligation pour la DMU d’exposer son raisonnement dans son intégralité et de donner aux parties intéressées la pleine possibilité de répondre aux accusations portées contre elles signifie qu’elle n’a nulle part où se cacher dans les appels de JR qui peuvent annuler une décision pour des motifs tels que l’irrationalité ou un manque de procédure régulière.
Conclusion
Le gouvernement a proposé le projet de loi DMCC après des années de rapports faisant autorité qui mettent en évidence les problèmes de concurrence survenant sur les marchés numériques où un petit nombre de gardiens numériques détiennent des niveaux uniques de pouvoir de marché qui menacent de freiner la concurrence et l’innovation d’autres entreprises. Le projet de loi DMCC vise à favoriser la croissance, le dynamisme et la productivité dans l’économie numérique. À moins que l’on ne soit pas d’accord avec cet objectif, le nouveau régime doit éviter une situation où un système d’examen trop lourd laisse le DMU embourbé dans des procès lourds, de sorte qu’il ne peut pas mettre en œuvre ses objectifs politiques en temps opportun. Le DMU pourrait également prendre du retard sur ses homologues européens et allemands dans la mise en œuvre de changements qui uniformiseraient les règles du jeu sur les marchés numériques.
Les principes JR traditionnels permettent un contrôle judiciaire approfondi de la DMU. Les décisions de la DMU doivent être expliquées en détail dans des rapports écrits, et les données sous-jacentes seront divulguées aux parties intéressées pour leur permettre de signaler les erreurs. Les décisions prises de manière irrationnelle, illégale ou sans procédure équitable peuvent être annulées et les parties peuvent contester les décisions qui les affectent. Les deux parties bénéficient d’une résolution rapide des problèmes même si une partie sera souvent, par définition, déçue par le résultat. La réduction de l’incertitude sur les conditions commerciales auxquelles elles seront confrontées peut également aider les entreprises concernées par les décisions du DMU à planifier leurs activités.
